張菀萱律師-工程法律交流講堂

文章【物價下跌爭議類型與解決方案分析】(一)~發表於100年2月營造天下雜誌第151期

壹、前言

       營建工程因為部分營建材料價格自民國(以下同)97年7月起開始大幅下跌，根據行政院主計處公布之營造工程物價指數，自97年7月的高點開始下跌至98年2月，指數跌幅達13.46%；鋼筋指數自97年6月的高點下跌至98年2月，跌幅達50.24%，顯見營建物價自97年下半年開始大幅下跌。

因此在處理了將近十幾年物價上漲的爭議之後，工程會及營造廠突然面對97年下半年開始發生物調款過度扣減之爭議，其中包含：廠商在物價指數高點標得工程並於即採購進料，惟至估驗時當月物價指數已呈現下跌，導致業主依據物價調整進行扣款，嚴重不符廠商之採購成本支出實況，亦即採購時點、施作時點與估驗時點均有落差，部分廠商之物調扣款甚至可能高達總工程款之10%以上，工程已無利潤可言 ; 另外，部分個別項目或中分類項目之物料並未下跌，或下跌幅度不大，但因總指數下跌亦連帶遭受機關扣款 ; 爭議情況尤其嚴重者為部分工程發生不可歸責於廠商之展延工期，展延工期前業已進料或簽訂物料採購合約，惟至實際施作與估驗月時業已落入物價指數下跌期間，亦導致業主依據物價調整進行扣款，而不符廠商採購實況，凡此種種均為面對十幾年間物價持續上漲，始料未及的新興爭議內容。

文章【物價下跌爭議類型及解決方案分析】(二)~發表於100年2月營造天下雜誌第151期

(續(一)篇)

叁、物價下跌爭議類型及解決方案

【類型一】原合約約定物調門檻(低於2.5%)的爭議

一、爭議類型事實：

工程會為因應97年上半年的鋼筋急漲，而針對「物價上漲」情事，於97年4月15日以工程企字第09700157480號函變更工程採購契約範本規定物價調整指數門檻改為0%，並於97年4月18日以工程企字第09700163230號函要求爾後應將物價調整指數0%訂入契約。因此97年中旬新辦工程順應前揭規定採用物價調整指數0%為調整比率後，97年下半年物價波動轉向下跌，致使原來為了物價上漲實質補貼廠商的美意，轉而成為侵蝕廠商工程利潤的利器。

二、爭議解決方案：

工程會為此於98年3月30日訂定「物價下跌處理原則」，此原則頒訂原意即在希望立即可解決原合約約定以總指數0%作為調整門檻之工程，此觀該物價下跌辨法第一點規定：「機關辦理已訂約之工程採購，契約載明依營造工程物價指數漲跌幅超過百分之零門檻計算物價調整金額，其因營造工程物價指數大幅下跌，依契約規定計算物價調整金額，有過度扣減契約價金之情形者，訂約廠商得依下列規定，要求依本處理原則修改契約物價指數調整方式及其漲跌幅調整門檻…」即明。

 文章【工程會因應物價下跌調整新方案評析】－發表於營造天下第146期

壹、              前言

營造工程物價波動的變化在民國(以下同)97年像是洗三溫暖一般，上半年歷經原物料的急漲，下半年則開始下跌，讓營造業及行政院公共工程委員會(以下稱工程會)都措手不及。

首先，工程會於97年上半年積極針對「物價上漲」情事連續頒布三項物價調整方案: 「一、97年1月28日工程企字第09700044640號函提出業主供料方案，並於97年3月14日工程企字第○九七○○一○九七三○號函強烈要求公共工程契約應納入物價指數調整機制。二、97年4月15日工程企字第０九七００一五七四八０函變更工程採購契約範本規定物價調整指數門檻改為0%，並於97年4月18日以工程企字第O九七OO一六三二三O號要求爾後應將物價調整指數0%訂入契約。三、行政院於97年6月5日院授工企字第09700234100號函頒訂「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」要求已訂約工程適用總指數2.5%或併用個別項目指數10%物調方案。」就在97年新辦工程順應前揭規定採用物價調整指數0%為調整比率後，97年下半年物價波動轉向下跌，致使原來為了物價上漲實質補貼廠商的美意，轉而成為侵蝕廠商工程利潤的利器。

文章【公共工程物價上漲處理原則之十年變遷】(一)－發表於仲裁雜誌第88期 

壹、      前言:

台灣營造工程近年來受到物價波動影響，致營造業工程成本不斷增加，此由行政院主計處所公布自民國八十餘年九十七間之營造業物價指數變化中亦可窺知，營造業物價指數逐年攀升毫無下滑趨勢，且平均物價或部分原物料之漲幅波動時有劇變，而公共工程履約期間較長，相較之下，公共工程之承商遭受物價波動之影響更為明顯劇烈，此亦導致近年來公共工程之物價指數調整給付爭議不斷，而主管機關為因應劇烈物價波動產生之影響，雖陸續頒布相關物價調整處理原則及辨法，惟實際適用之結果，業主與承包商間對於相關物調原則之解讀及適用上仍不斷產生爭議，居於請求方之承包商實有必要對於主管機關陸續頒布之物調原則規定深入瞭解，俗話說，工欲善其事，必先利其器，如果承包商對於向機關請求物調款之規定內容不夠熟悉，向機關請求給付物價調整款時之說服力自然不足。

文章【公共工程物價上漲處理原則之十年變遷】(二)－發表於仲裁雜誌第88期

文章【公共工程物價上漲處理原則之十年變遷】(三)－發表於仲裁雜誌第88期

 (續(二)篇)

壹、      最末，針對97年頒布之「物調補貼原則」進行解析

一、              適用條件:

(一)         與工程本身有關之條件

1、         適用之工程採購契約條件:

(1)            施工情形:本補貼原則發布後(970605)仍在施工中尚未竣工者，但不包含可歸責承商而延期竣工者。

(2)            契約約定情形:原合約無物調規定，或原合約有物調規定，但無法適度補貼。例如，原合約約定以總指數5%計算調整，但希望降為2.5%，或只有總指數2.5%希望增加個別項目指數合併計算。 

2、         適用之工程估驗期間:97年2月1日至97年12月31日止。

(1)              97年2月1日以後施作部分，已辦理營建物價調整者，得重新核算營建物價調整補貼款。

(2)              98年1月1日起恢復為辦理契約變更前之契約所定物價調整規定。

(3)              逾期問題如93年中央機關總物調規定一樣，均可獲得調整，但以逾期可否歸責決定適用之指數。

★物價調整方案篇--98年最新方案【因應物價下跌0%->2,5%】工程會3月30日發布 (一)

壹、新方案簡介大網

一、980330新方案之適用條件

二、980330新方案之優劣評析

貳、新方案適用條件 

一、與工程本身有關之條件:     

(一)適用之工程採購契約:

1、施工情形:已訂約且於97年10月23日仍在施工中尚未竣工者(但不包含可歸責承商

      而延期竣工者) 。

2、契約約定情形:

(1)原合約物價指數調整門檻低於2.5%者。

(2)原合約有物調規定，但無法適度補貼。ex:具體適用情形應是只有總指數2.5%，希

    望增加個別項目指數合併計算。

(二)應先辦理契約變更

(三)適用之工程期間:97年10月23日至竣工為止。

★物價調整方案篇--98年最新方案【因應物價下跌0%->2,5%】工程會3月30日發布 (二)

  (續一)

叁、新方案之優劣評析

一、980330新方案的【好心措施】

(一)強制規定【個別項目】得單獨計算物調。

(二)強制【中央及地方】機關一體適用。

(三)明訂減扣給付，應編列【中央及地方機關預算】支應。

(四)要求【逐月計算】物價調整補貼款，且明訂【受理請求期限】至完工結算前均可，且已完工結算者，亦得在98年4月29日前提出請求。

(五)明訂廠商具有【調整方式擇定權】，機關不得拒絕。 

★物價調整方案篇--97年最新方案【因應物價上漲】工程會6月5日發布 (一)

壹、新方案簡介大網 

一、970605新方案之適用條件

二、970605新方案之優劣評析

貳、新方案適用條件

一、與工程本身有關之適用條件:

(一)適用之工程採購契約條件:

1、施工情形:

(1)本原則發布後(970605)仍在施工中尚未竣工者

(2)但不包含可歸責承商而延期竣工者。

2、契約約定情形:

(1)原合約無物調規定，根本沒有物調補貼者。

(2)原合約有物調規定，但無法適度補貼。Ex:具體適用情形應是原合約以總指數5%希望降為2.5%，或只有總指數2.5%希望增加個別項目指數合併計算。

(二)應先辦理契約變更:

(三)適用之工程期間:97年2月1日至97年12月31日止。

★物價調整方案篇--97年最新方案【因應物價上漲】工程會6月5日發布 (二)

 (續一) 

叁、970605新方案之優劣評析

一、970605新方案的【好心措施】

(一)兼顧【分包商】之權益。

(二)強制規定【個別項目】得單獨計算物調。

(三)強制規定訂有【反物調條款】者也可以補貼。

(四)強制【中央及地方】機關一體適用。

(五)明訂【中央及地方機關預算】來源。

(六)要求【逐月計算】物價調整補貼款，且明訂【受理請求期限】為完工結算前。

二、970605新方案的【倒車行為】

★物價調整爭議篇--【合約約定不予物價調整或訂立棄權條款~還有救嗎?】

       行政院公共工程委員會自95年起即三令五申，要求各機關應參考工程採購契約範本之約定，將物價調整方式訂入合約，且不宜約定「不予物調」，但是，就我所見仍有機關辦理之工程採購合約延續舊習，於合約中約定不予物價調整，其中尤以地方政府之採購合約最為嚴重，因為地方政府往往主張其不受「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」拘束，以及地方預算獨立等等為由，使得承包地方政府的廠商請求無門，叫苦連天。

     另外一種情形，則是履約過程中，廠商為了向業主要求合理工期或其他合約權利的給予，而被業主要求放棄某些權利，這種時候物調款常常成為交換的對價，廠商有時迫於無奈只好簽立棄權條款。 

     我相信，有許多廠商都想問，對於這種合約已經訂明「不予物調」，或另行簽訂「棄權條款」的情形，還有機會請求物調款嗎? 答案是:有機會!!但必須符合一些條件。

★物價調整方案篇--97年方案【調整門檻為0%】工程會4月15日發布

      行政院公共工程委員會於97年度為了因應物價大幅波動，陸續祭出解決物價調整新方案，最新物價調整方案於97年4月15日公布，將物價指數調整門檻修正為0%，這是件振奮人心的消息!

      工程會將「工程採購契約範本」第5條第1款第6目物價指數調整方式，無論是總指數、中分類項目、個別項目之漲跌幅調整門檻修正為0%，且工程會於公布上揭修正內容的同時，表示「各機關爾後辦理新招標之工程採購，請參採旨述範本第5條第1款第6目物價指數調整方式，於招標文件訂明依營造工程物價總指數之漲跌幅或個別項目、中分類項目及總指數之漲跌幅調整工程款。上開指數漲跌幅門檻已修正為0%，遇物價波動即予調整，以減少爭議。」

★物價調整方案篇--97年方案【-業主供料合約】--工程會1月28日發布

       行政院公共工程委員會首於97年1月15日針對鋼筋物料之物價波動情事，發布新聞稿表示:「近來鋼筋價格持續大幅上漲，造成部分公共工程無法順利決標，或廠商得標後因價格波動要求補貼差額，衍生履約爭議，影響公共工程之進度及品質。行政院公共工程委員會為解決此一問題，決定由臺灣銀行辦理鋼筋共同供應契約，供各機關供料給施工之營造廠商使用，預計於本（一）月底前，由臺灣銀行辦理招標作業。 」 

      其後工程會即於97年1月28日正式發布函釋表示:「為利公共工程順利推動減少上開爭議，並合理分配廠商與機關所承擔之風險，建請各工程主辦機關辦理工程採購，將工程材料費用占工程預算金額比率較大者，另案單獨辦理工程材料招標（例如：預拌混凝土、鋼筋、瀝青、管材、電纜等），由機關提供材料供工程施工廠商使用。」

      但請注意，上揭業主供料新方案並非全部公共工程採購合約均適用，業主供料的適用要件為:

●物價調整方案篇-【只有總指數可以調嗎?】工程會96年3月9日發布

      自行政院於93年公布「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」後，採行物價調整之機關均以總指數2.5%作為調整依據，而且在前面的總指數物調處理原則中規定，如果機關採用總指數2.5%進行調整，就不能再併用其他指數調整(例如金屬物價指數)。

     但事實上，在不同的工程中，各種原物料於合約中所占比重不同(比如公路工程，就會使用大量的砂石料)，一律使用總指數作為調整依據，往往無法「對症下藥」，因為總指數是物料價格指數之平均數值，無法反應單一物料之漲幅或該物料在特定工程受到波動的真正影響，所以廠商也一再反應，總指數還是無法彌補他們的損失。 

●物價調整方案篇--【常用物調處理原則】比較

主管機關發布之物價調整處理原則

 (一) 行政院於87年6月4日第2581次會議核定「砂石短缺因應對策」，交通部即於87年9月頒訂「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」作為交通部及其所屬機關針對因砂石價格上漲事件調之審核依據(簡稱砂石補償方案)。 

(二) 行政院於92年4月30日以院授工企字第○九二○○一七六一二○號針對鋼筋  物價波動發布之「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」(簡稱鋼筋物調原則)。 

(三) 行政院復於93年5月3日以院授工企字第備○九三○○一七二九三一號間針對普遍營建物價波動頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」(簡稱總指數物調原則)。

(四) 針對上揭主管機關發布之物價調整處理原則，比較其規範內容及效力如下: 

文章【物價調整處理原則之性質及效】力(一)－發表於律師雜誌96年3月號

壹、 前言

台灣營造工程近年來受到物價波動影響，致營造業工程成本不斷增加，此由行政院主計處所公布自民國八十年至九十六年三月間之營造業物價指數變化亦可窺知[1]，營造業物價指數呈現逐年攀升之趨勢，且其波動時有劇變。而公共工程營建契約通常履約期間較長，相較之下，公共工程之承商遭受更為劇烈之物價波動影響，而主管機關為因應劇烈物價波動產生之影響，雖陸續頒布相關物價調整處理原則及辨法，惟仍發生工程主辦機關拒絕適用前揭物價調整處理原則之情形，法院實務亦多認為主管機關頒佈之物價調整處理原則性質為行政規則，廠商不得作為請求依據且法院亦不受其拘束，由此值得再深入討論者，主管機關發布之各項物價調整規定，其性質及效力為何，如機關不予遵循，有何種法律效果?討論這個議題之原因係為，政府採購行為的法律性質按目前法制及通說，採行雙階理論說，將政府採購行為性質及其救濟程序分為二階段，政府採購行為至履約階段後即認為係國家之私經濟行政行為，亦即國家與人民間係成立私法法律關係。私經濟行政為私法性質，受到私法自治、契約自由等原則之影響，國家對於形成契約內容有相當廣大的形成空間，不受公法上一般原理原則，例如依法行政，法律保留、基本權利保障等限制，也不受行政法院管轄，國家以私法手段達成公行政任務，固然有其優點及存在價值，但國家本身與一般人民間本不具備實質對等地位，在私法關係中反而開拓行政機關恣意宰制契約內容的空間，致國家可利用當事人實質地位不對等，以國家潛在的高權優勢，恣意對人民的基本權利進行限制，所以國家若濫用行政達成方式的選擇自由，即形成公法遁入私法之流弊。是以，如機關為政府採購所進行之私經濟行政頒佈行政規則，要求機關遵照辦理，其效力究應如解釋?另因傳統行政規則在行政行為中之定位及內涵並無對外效力，法院亦不受其拘束。是以，機關雖頒訂前揭物價調整處理原則，惟機關如不遵照辦理，有何法律效果?以下嘗試分析如后。 

文章【物價調整處理原則之性質及效力】(二)－發表於律師雜誌96年3月號

(續(一)篇)  

二、 物價調整處理原則之性質屬「行政規則」

(一)按行政程序法規範之國家行政行為態樣為:行政處分、法規命令及行政規則、行政契約、行政計畫及行政指導等，行政院為因應營建物價劇烈變動對公共工程造成之衝擊，乃自行頒訂前揭物價調整處理原則，要求中央機關及所屬機關照辦，基於前揭物調處理原則並非「基於法律授權」，對「多數不特定人民」所為一般抽象對外發生法律效果之規定，所以其非行政程序法第150條所規定之法規命令，究其性質應屬行政程序法第159條規定之上級機關對下級機關，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之「行政規則」[1]。

(二)物價調整原則係屬「何種類型之行政規則」:

文章【物價調整處理原則之性質及效力】(三)－發表於律師雜誌96年3月號

(續(二)篇)

壹、 物調處理原則之效力 

 一、 物價調整處理原則之對內效力 

        行政規則之內部效力係指針對行政機關及行政人員具有規律其行為之效力，下及機關及行政人員基於行政體制之服從義務[1]，應尊重並適用行政規則[2]，行政規則在行政機關內部具有法效力應無爭議，是本文針對物價調整處理原則之對內效力部分不擬多作論述，而以物價調整處理原則是否具有對外效力為本文重點。 

二、 物價調整處理原則之對外效力

(一)  探討行政規則對外效力問題，主要係因一般見解認為，行政規則僅具有對內效力，而不具有對外效力，亦即行政規則原則上僅是規範行政機關內部法秩序之規範，非屬規範行政機關與人民間之行政外部法律關係，且司法裁判亦不必然受其拘束，但實質上，機關依照行政規則作成之行政行為經常對人民之權利義務產生重大影響，而具有其事實上效力，是行政規則是否應產生對外效力及拘束法院之裁判，實有討論及重新審視之必要。

文章【物價調整處理原則之性質及效力】(四)－發表於律師雜誌96年3月號

壹、 物價調整處理原則與政府採購行為-權利性質與救濟 

一、 政府採購行為之性質及救濟管道 

政府採購行為之法律關係性質，主要學說有「私法行為說」、「公法行為說」、「雙階理論說」，早期司法實務見解均採私法行為說，而均由普通法院加以審判，惟自政府採購法於九十一年二月六日針對救濟制反修正施行後，已明確採行雙階理論說，即將政府採購行為性質及其救濟程序分為二階段：1、視政府機關於招標、審標、決標階段之行為具有公法性質，其救濟制度採行向行政機關申訴、異議及向行政法院提起行政訴訟之救濟程序。2、將廠商與機關於成立契約關係後發生之履約爭議視為私法性質，其救濟制度則採行一般民事糾紛之調解及仲裁程序。此觀政府採購法九十一年二月六日修法理由：「1.政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。爰予刪除。2.關於履約或驗收爭議得提出異議、申訴規定及第八十三條視同調解方案規定既經刪除，本條但書已無實益。爰移列於第八十五條之一第一項規範之。」即明。由此可知，政府採購行為同時包含公法關係及私法關係。