文章【物價調整處理原則之性質及效力】(四)－發表於律師雜誌96年3月號
壹、 物價調整處理原則與政府採購行為-權利性質與救濟
一、 政府採購行為之性質及救濟管道
政府採購行為之法律關係性質，主要學說有「私法行為說」、「公法行為說」、「雙階理論說」，早期司法實務見解均採私法行為說，而均由普通法院加以審判，惟自政府採購法於九十一年二月六日針對救濟制反修正施行後，已明確採行雙階理論說，即將政府採購行為性質及其救濟程序分為二階段：1、視政府機關於招標、審標、決標階段之行為具有公法性質，其救濟制度採行向行政機關申訴、異議及向行政法院提起行政訴訟之救濟程序。2、將廠商與機關於成立契約關係後發生之履約爭議視為私法性質，其救濟制度則採行一般民事糾紛之調解及仲裁程序。此觀政府採購法九十一年二月六日修法理由：「1.政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。爰予刪除。2.關於履約或驗收爭議得提出異議、申訴規定及第八十三條視同調解方案規定既經刪除，本條但書已無實益。爰移列於第八十五條之一第一項規範之。」即明。由此可知，政府採購行為同時包含公法關係及私法關係。
二、 政府採購行為中物價調整原則之性質及救濟管道
(一) 公法說
1、 高等行政法院有針對前揭交通部砂石補償方案，認為政府機關依據該物價調整處理原則進行物價調整之行為係公法行為之行政處分，其理由如下:(1)政府採購法屬私經濟行政，原屬私法關係，惟私法契約之存在，亦不妨礙行政處分之作成。(2)政府採購法之採購，原屬私法關係，亦部分採用公法爭議解決機制，可觀原屬私法關係所衍生之問題非均一律以私法程序解決之，而究應依何程序以濟之，則端視該行為是否為行使公權力以決之。(3)公法行為基本上係指根據或執行公法規定的行為，至該公法行為所規制、發生的法律效果是公法或私法，在所不問。是行政機關根據公法行使公權力的行為，即便目的在規制私法關係，亦無礙於行政處分之認定。(4)前揭87年交通部砂石補償方案乃為因應八十六年五月起全面禁採河川砂石所致工程砂石料價急速跳漲事件，由交通部訂定，以規範其所屬各機關就此事件因應措施之行政規則。機關依調整方案規定而給予砂石補償予廠商之決定及行為，乃係依據行政規則，且參諸該調整方案並非機關與廠商所定之契約內容，其影響所及則為顧及全面向交通部所承攬之所有廠商，從而核准予砂石補償，自屬對公法上具體事件所為之公權力之決定，並對外發生法律效果之單方行政行為，其性質即為行政處分[1]。
2、 自前揭高等行政法院判決內容可知，高等行政法院首先認為，機關所為政府採購契約之私經濟行政行為，並非必然全部均為私法關係，亦有成立公法關係之餘地，此由政府採購法中尚有公法救濟途徑中亦可窺知，就此觀點，本文亦表贊同，機關選擇以私法關係作為行政行為之方式，不代表機關行為就能全面被認定均屬私法關係，機關之各別行為究否屬公權力之行使仍應個別觀之。惟高等行政法院認定，如機關係根據公法規定所為行為，就必然屬於公法關係，與該公法規定所欲規制或發生的法律效果是公法或私法無涉等論據，本文則認有疑義。按行政規則雖係行政機關依據其公法上賦予之行政權利作成之規定，惟其規範內容究係針對公法關係亦或私法關係，無論按公私法區分學說之利益說、從屬說、新主體說等等區別標準，都應認為應依該行政規則之實質規範內容及效力作出判斷，是前揭高等行政法院僅以物價調整原則為行政規則，而行政機關依據行政規則作成之行為即屬公法行為之論據，顯然過於跳躍且有違前揭按各項判斷公私法關係之區別標準。
(二) 私法說
1、 上揭相同交通部砂石補償方案案件上訴至最高行政法院，則獲相反之認定，其理由則為:(1)國家或地方自治團體與人民約定，人民為其完成一定之工作，俟工作完成給付報酬，係雙方立於平等地位締結之承攬契約，要屬私經濟行為即私法關係，與基於公法上權力服從之公法關係有間，倘有爭執，則屬關於私權之爭執，自應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判，不得依行政救濟方法提起訴願及行政訴訟。(2)而機關為配合政府因應國內砂石價格上漲之物價，依交通部指示之調整方案而對所屬機關工程之履行契約之承商，所為砂石料價格之補償，核其性質，仍屬履行本契約所衍生部分行為，惟其性質亦屬系爭承攬契約成立後履行給付報酬之範疇，並無若何之權力義務服從關係，尚難逕謂上訴人就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，自非行政處分，被上訴人對之倘有爭執，應循民事訴訟程序請求救濟，不得依行政救濟方法提起訴願及行政訴訟。[2]
2、 自前揭最高行政法院之見解可知，其首先認定政府採購行為係屬私經濟行為亦即私法關係，是其救濟程序為民事訴訟，是接續認定機關依據交通部砂石補償方案所為給付亦屬私法關係之衍生行為，且無任何權力義務服從關係，是非行政處分。惟最高行政法院認為政府採購行為必然即屬私法關係之論述，忽略政府採購行為過程中仍有公法關係存在之可能性，此從政府採購行為自91年修法後改採雙階理論及二分法之救濟程序可知，另外以權力服務關係作為區分公私法之區別標準，顯然係採取從屬說，亦非目前公私法區分標準之通說見解，是最高行政法院之論述亦不盡完善。三、 如前述及，物價調整原則係政府採購契約簽訂後進入履約階段，發生物價波動所生調整工程款給付之問題，如自國家有實現社會經濟安全及社會資源合理分配的公共任務，因此介入社會經濟所產生之風險調整;以及風險調整之適用期間及計算基準須根據行政機關科學調查確認之面向，即有國家介入之高權行政性質，惟如自其調整之法律效果，係將政府採購契約對價關係進行調整之面向，則具有私人間契約對價之給付關係性質，是綜合自公私法區分理論觀之:(一)利益說:物價調整同時具有維護國家公共工程建設之公益性質，亦具有調整廠商因物價波動產生之契約對價公平之私益，是按此說無法得出結論。(二)從屬說，規範若有上下服從關係即屬公法，惟物價調整原則，係一方請求，另一方應予給付之性質，不具有絕對上下從屬關係，由此無從清楚區別。(三)法律主體說(又稱新主體說)，若為任何人皆可適用者，即為私法，公法則為公權力主體或其機關所執行的職務法規，其賜予權利課予義務之對象僅限於機關，如採此說，物價調整原則賜予權利及課予義務之對象同時包含機關及採購廠商，且非任何人皆得適用，是由此說似可認為係公法關係。(四)修正之法律主體說，此說認為除了視規範主體是否為公權力主體外，亦應視公權力主體是否居於「行使公權力」之地位，如是居於財產權主體(國庫)之地位，則為私法，由此說觀之，此時似認機關因物價波動進行採購契約之調整，係為私法關係。由上揭分析可知，公私法區分理論，似難百分百之定性，且前揭物價調整原則所欲處理之問題同時具有公法目的及私法目的在內，應運用輔助區別標準之傳統說觀之[3]，按我國目前政府採購行為進入履約階段後認屬私法關係，其救濟管道一律應尋一般民事糾紛制度，交由普通法院審理，就此實不宜個別將履約階段之物價調整原則認屬公法關係，而將其救濟管道割裂適用，是本文認就此部分應採私法關係說，尋求一般民事訴訟進行救濟。
四、 另應加以論述者，行政機關依據物價調整處理原則所為私經濟行為係屬何種性質，按學者均將私經濟行政分為行政營利、行政輔助及行政私法行為，物價調整處理原則顯非行政營利行為，而政府採購行為多數被認定為係行政機關為推行政事務需要物資或勞務之支援，而以私法行為取得之「行政輔助」行為，惟如前述，機關頒佈物價調整原則係國家介入社會經濟所產生之風險調整，且其亦具有維護國家公共建設工程順利進行之行政任務目的，是就此部分應認為係國家為達成行政上之任務所採取之私法形態之「行政私法」行為，而按通說見解，國家所為行政私法之私經濟行為是否受憲法上基本權利（尤其是平等原則）之拘束，依德國通說見解，私法形式之給付行政（行政私法），受基本權利之直接拘束，其拘束程度與公權力行為相同[4]。私人若認為私經濟行為侵害其基本權利，得直接根據憲法基本權利規定向普通法院提出訴訟以謀求保護[5]，另釋字四五七號亦有揭示，國家私法行為需受憲法上基本權利的拘束。平等原則不僅是形式的主觀公權力，也是實質的客觀法秩序。國家行政主體除了禁止恣意為不合理之差別待遇，也應積極彌補不平等之狀態。平等原則應落實於私經濟行為，平等原則是憲法層次的規範，拘束一切國家行為。不因國家行為採公法或私法方式進行而有不同。此與後述民事訴訟中之主張有關，另詳後述。
五、 政府機關不遵守物價調整處理原則，於民事訴訟得主張之權利
（一） 物價調整處理原則發生間接對外效力
1、 如認行政機關頒佈之物價調整處理原則僅發生間接對外效力時，基於行政慣例及平等原則，使行政規則產生對外效力，行政機關應自我拘束，對於相同案件不得為不同處理，此為「行政自我拘束原則」，人民對於機關未依照行政規則所為行為，雖不能直接主張行政機關違反行政規則，但得以主張行政機關違反平等原則尋求救濟。另如機關係第一次適用，按德國判例引用之「預計的行政慣例」，認為行政機關違反行政規則，就未來可期待的案件相比較，仍係違反平等原則。
2、 惟法院審理時，應先審查機關為私經濟行為違反基本權利事實(即平等原則)是否亦同時符合私法禁止規定之構成要件，如該私法禁止規定對私人所提供之保護強度與基本權利相當時，法院即應以低階法規範優先適用原則，直接適用低階法律，按政府採購法第六條已有規範平等原則之具體規範:「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」是可機關無正當理由而不適用前揭物價調整處理原則，按行政規則發生之間接效力，即應主張行政機關違反平等原則及預計之行政慣例為由，而依政府採購法第六條規定，要求行政機關給予平等待遇按物價調整原則給付調整工程款。
（二） 物價調整處理原則發生直接對外效力
如認為物價調整處理原則因具有「規範具體化行政規則」性質，而認其具有直接對外效力，法院應受其拘束，則人民即可直接引用該行政規則作為請求基礎，除非法院審查結果發現行政規則係基於恣意調查;或發現基於專家意見行政規則已經落伍或脫節[6]，否則法院即應依物價調整原則要求機關調整給付物調款，最高法院實務見解中有一則95年台上第1365號判決理由謂：「系爭契約係依政府採購法相關規定簽訂，行政院頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，為系爭契約所訂兩造應遵循之法令，被上訴人依該處理原則函請上訴人辦理變更調整工程款，遭上訴人拒絕，上訴人既負有調整契約給付之義務，原審准被上訴人依系爭契約約定及前開調整原則，命上訴人為給付，即無不合，」似有認總指數2.5%物價調整處理原則具有直接對外效力之判決內容，頗值參考及注意。
貳、 本文意見物價調整原則係行政機關為政府採購行為進入履約階段後，為解決發生物價波動所生調整工程款給付問題所為規範，其規範目的，如自國家有實現社會經濟安全及社會資源合理分配的公共任務，因此介入社會經濟所產生之風險調整;以及風險調整之適用期間及計算基準須根據行政機關科學調查確認之面向，即有國家介入之高權行政性質，惟如自其調整之法律效果，係將政府採購契約對價關係進行調整之面向，則具有私人間契約對價之給付關係性質，是其規範目的兼具公目的及私目的，且其適用與否
[1] 台北高等行政法院92年度訴字963號、92訴字1838號裁判。
[2] 最高行政法院94年度判字第1283號、94年度判字第764號裁判。
[3] 同註３，吳庚著。
[4] 張智傑撰，論私經濟行政與人民基本權利之關係碩士論文，九十三年六月
[5] 許宗力著，基本權利與國庫行為之限制乙文，出自法與國家權力乙書，月旦出版，1996年12月，二版三刷。
[6] 同註14，陳春生，行政法學上之風險決定與行政規則-以規範具體化行政規則為中心，台灣本土法學5期，1999年12月。
(本篇結束)
張菀萱律師IvyChang
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