張菀萱律師-工程法律交流講堂

101刊登公報及103停權處分—機關處分應該講清楚、說明白!

長期參與政府採購案件的廠商一定都知道，按照政府採購法第101、103條規定，機關手中握著廠商生殺大權的刊登公報(101)、停權處分(103)權利，一旦機關下此重手，廠商一定都會採取異議、申訴的救濟管道，希望還有挽回的機會。

    而按照政府採購法第102條的規定，異議及申訴都必須在收到機關處分後一定時限內提出，不然廠商就會失去救濟的權利，機關可以直接刊登並予停權，所以，這是相當嚴重的後果，不可不慎！但如果廠商收到機關處分文件時，根本看不出來那是處分？或是看不出來什麼原因、理由被處分，導致廠商根本不知道應該救濟，或根本不知道救濟有時間限制時，該怎麼辦？

工程會於99年7月19日工程企字第09900291500號函，雖重申按照政府採購法施行細則第109條之１規定，機關處分時應附記事項包含: （１）將會刊登政府採購公報；（２）處罰之依據；（３）事實及理由等內容，以使廠商能充份理解並即時在法定期限內提出異議及申訴。但此函也只談到機關處分時應該講清楚、說明白，卻沒有告訴廠商，如果機關寫的不明不白時，機關的處分究竟有沒有效力？廠商的權利該如何維護呢？

此時，應回歸行政處分的基本法「行政程序法」來看，按照行政程序法第９２條規定，處分必須具體、特定且有一定效果，所以如果機關的表達還沒有指明具體事件或效果時，處分是否已經成立就有疑問，比如說，機關書面如果只寫到廠商違約情事，卻沒有提到已構成政府採購法第１０１條可刊登公報的效果，就不能主張是一個處分行為，此時，廠商不需要對此提出異議、申訴。

另外，按照行政程序法第９６條也有規定書面處分的應記載事項，如機關在處分中沒有寫清楚事實、理由，但已經提到效果了，處分還是會成立，只是機關應該要作補正的行為，此時，如果廠商因機關的補正行為太晚，導致廠商未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於廠商之事由，其救濟時間可以要求回復原狀，自該瑕疵補正時再起算。

還有，機關處分時依法必須告知廠商提出救濟的法定期限，如果機關沒有告知或告知錯誤時，又該怎麼辦呢？按照行政程序法第９８條規定，處分機關告知之救濟期間有錯誤時，應由該機關通知更正之，並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者，處分機關雖通知更正，如廠商信賴原告知之救濟期間，致無法於法定期間內提起救濟，而於原告知之期間內為之者，視為於法定期間內所為。處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。

但話說回來，如果機關文件寫似有若無，讓人摸不著頭緒究竟構成處分效力了沒有？廠商是不是就可以輕易不理會呢？雖然這種未依法完整附記事項的處分內容，可以有各種爭執餘地，但因為代價實在太大，最好的處理方式，還是一律先表明異議，以保住法定期限的救濟權利。如果機關的內容不是很清楚，此時廠商也可以不附詳細理由就表明「異議」二字，簡簡單單的一個異議文件，可是救命仙丹，絕不可輕易放過喔！

張菀萱律師IvyChang