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101刊登公報及103停權處分—機關處分應該講清楚、說明白!

 

長期參與政府採購案件的廠商一定都知道,按照政府採購法第101、103條規定,機關手中握著廠商生殺大權的刊登公報(101)、停權處分(103)權利,一旦機關下此重手,廠商一定都會採取異議、申訴的救濟管道,希望還有挽回的機會。

PS:「停權處分」就是暫停廠商參與政府採購案件的投標權利.

    而按照政府採購法第102條的規定,異議及申訴都必須在收到機關處分後一定時限內提出,不然廠商就會失去救濟的權利,機關可以直接刊登並予停權,所以,這是相當嚴重的後果,不可不慎!但如果廠商收到機關處分文件時,根本看不出來那是處分?或是看不出來什麼原因、理由被處分,導致廠商根本不知道應該救濟,或根本不知道救濟有時間限制時,該怎麼辦?

PS: (1)異議時限:收到機關處分後20日內提出。

(2)申訴時限:收到機關異議處理結果後15日內提出,或機關收到廠商異議後15日都未處理,自期限屆滿起15日內也要提出申訴。

工程會於99年7月19日工程企字第09900291500號函,雖重申按照政府採購法施行細則第109條之1規定,機關處分時應附記事項包含: (1)將會刊登政府採購公報;(2)處罰之依據;(3)事實及理由等內容,以使廠商能充份理解並即時在法定期限內提出異議及申訴。但此函也只談到機關處分時應該講清楚、說明白,卻沒有告訴廠商,如果機關寫的不明不白時,機關的處分究竟有沒有效力?廠商的權利該如何維護呢?

此時,應回歸行政處分的基本法「行政程序法」來看,按照行政程序法第92條規定,處分必須具體、特定且有一定效果,所以如果機關的表達還沒有指明具體事件或效果時,處分是否已經成立就有疑問,比如說,機關書面如果只寫到廠商違約情事,卻沒有提到已構成政府採購法第101條可刊登公報的效果,就不能主張是一個處分行為,此時,廠商不需要對此提出異議、申訴。

另外,按照行政程序法第96條也有規定書面處分的應記載事項,如機關在處分中沒有寫清楚事實、理由,但已經提到效果了,處分還是會成立,只是機關應該要作補正的行為,此時,如果廠商因機關的補正行為太晚,導致廠商未能於法定期間內聲明不服者,其期間之遲誤視為不應歸責於廠商之事由,其救濟時間可以要求回復原狀,自該瑕疵補正時再起算。

還有,機關處分時依法必須告知廠商提出救濟的法定期限,如果機關沒有告知或告知錯誤時,又該怎麼辦呢?按照行政程序法第98條規定,處分機關告知之救濟期間有錯誤時,應由該機關通知更正之,並自通知送達之翌日起算法定期間。處分機關告知之救濟期間較法定期間為長者,處分機關雖通知更正,如廠商信賴原告知之救濟期間,致無法於法定期間內提起救濟,而於原告知之期間內為之者,視為於法定期間內所為。處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自處分書送達後一年內聲明不服時,視為於法定期間內所為。

但話說回來,如果機關文件寫似有若無,讓人摸不著頭緒究竟構成處分效力了沒有?廠商是不是就可以輕易不理會呢?雖然這種未依法完整附記事項的處分內容,可以有各種爭執餘地,但因為代價實在太大,最好的處理方式,還是一律先表明異議,以保住法定期限的救濟權利。如果機關的內容不是很清楚,此時廠商也可以不附詳細理由就表明「異議」二字,簡簡單單的一個異議文件,可是救命仙丹,絕不可輕易放過喔!

★重要提醒:

機關如果主張廠商構成政府採購法第101條各款事由時,無論機關來函是否已構成刊登公報或停權處分,為保險起見,請廠商一律文到後20日內提出異議,以保留爭議權利。

張菀萱律師IvyChang

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留言列表 (6)

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  • 訪客
  • 機關以101條刊登廠商政府採購公報
    法律有沒有年限規定
    若超過年限還可刊登嗎
    請較律師謝謝
  • 訪客
  • 政府機關在廠商提公程會申訴時,尚未有結論,可以直接先刊登不良廠商上公程會網站嗎?
  • 您好

    申訴階段尚不能刊登不良廠商,但如申訴遭到駁回,此時即可刊登。

    張菀萱律師

    ivychangws 於 2013/10/31 11:50 回覆

  • 神子
  • 張律師您好:我想請教您一個問題.就是個人服務的公司因受朋友倒債遷累.以致於公司應收工程款項遭銀行執行假扣押.請教您:1.履約保證金是否應不算工程款(因非工程合約價金.且是由廠商自行繳納的款項)2.這在採購法有明確定義或其他案例可循嗎?期待您的回答.感謝您.祝您一切順心.
  • 您好!

    法院扣押命令的標的如僅扣押「工程款」,則不含「履約保證金」,這筆金額的性質在法院實務上雖有不同看法(違約定金、違約金、擔保金三種性質都有法院採用),但都不會是工程款的性質,此部分是有機會主張不含在扣押標的。

    張菀萱律師

    ivychangws 於 2013/10/31 11:49 回覆

  • 真真
  • 敝公司(乙方)承攬公部門(甲方)文創開發案,約期8個月。執行期間甲方首長因個人喜好,多次推翻既定案說設計稿,並於契幻約到期前60天因機新識別章徽公布,要求乙方全盤以新章徽重新設計,造成履約延宕,乙方既定產產製備料流失。乙方於契約到期前4個月閞始便多次行公文提醒甲方,多次推翻定案與㢟宕產製期程將會造成履約的困難,但機構置之不理,並於契約過期後10方來正式公文通知設計稿通過,並要求乙方用印展延契約(依原栔契約生產期120天日曆天),乙方拒絕展延。因去年所有備料與庫存貨均巳因機構延宕,遭產製工廠賣出備料,乙方說明如要展延契約付諸產製,則需要更充分妁的時間產製,如甲方無法認同,則乙方無法展延履約。

    甲方態度強硬,告知乙方如拒絕展延履約則會提報惡劣廠商,沒收押標金與訴訟,如同意展延,時間不充裕乙方就自行負責延宕罰款。我方提出甲乙契約第12條提及,如延展契約乙方責任,乙方無法履約展延,則免除契約罰則,但甲方說那條例在公部門不成立,甲方要展延,乙方拒絕就是惡意。

    請問乙方該怎麼辦?
  • 您好,有關您的提問必須閱讀相關契約條款會更確實,但可初步以大部分的公共工程條款來分析
    一、業主依約享有變更合約的權利,但是指示變更內容,如同時影響費用及工期,必須給予追加工程款與延長工期。
    二、業主享有的變更權利,按照政府採購法的規定,追加金額如達原合約金額50%,則需另案辦理招標,也就是說,變更範圍也有限制。
    三、您的個案如果沒有達到可以拒絕變更的情況,則您有權利爭取「合理工期」以及「工期延長期間相關的損失」,但沒有權利「拒絕履約」,也就是說,您可以要求機關給予後續工作展延合理期限,但不能以此拒絕施工。如您拒絕履約,業主是有可能主張終止合約並給予停權處分。

    張菀萱律師

    ivychangws 於 2013/10/31 11:34 回覆

  • 訪客
  • 您好請問一下日前102年10月案子至103年8月才完工,到最近5月20校方才來函說我們違法採購法第101條第一項第十款及本法細則第111條第一項規定,應本案工期120天展延96天逾期91天!日前進度落後20%,然施工期間並未接獲甲方通知限期改善,致本公司誤認落後情節尚不致達重大情節,請問本公司就目前可以如何處理?
  • 悄悄話

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