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文章【終止或解除工程契約爭議~事由篇】—事由是否合法(四)~發表於99年12月中華民國仲裁協會出版之『工程爭議問題與實務』(二)乙書

 

----業主未盡協力義務之程度為何,承商才能合法主張終止或解除契約?

本案例承商主張終止的事實表徵是「業主未盡協力義務致停工九個月」及「遲付工程款」,是有關承商確保如期獲得相對報酬及請求業主協力的權利。所以前揭條款均可能作為終止條款。但此二種表徵都是「程度條款」,亦即履約障礙事實尚須達到一定的嚴重程度方得主張終止,則本案例承商是否能夠合法終止契約呢?

(一)        工程契約慣例

假設本案例中,承商的主張為真,亦即97年3月開始確因業主未盡其協力義務(如未交付用地或未完成要徑工程之變更設計等)致部分或全部工程無法施作,且自97年7月迄98年1月逾6個月以上全部無法施作,業已符合案例契約第12條規定:「開工後無法施工連續達6個月以上」,則承商自可依約主張終止。

按我國工程採購契約範本第21條第12款:「履行契約需機關之行為始能完成,而機關不為其行為時,廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者,廠商得通知機關終止或解除契約,並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」另同條第10款規定:「因可歸責於機關之情形,機關通知廠商部分或全部暫停執行(停工),暫停執行期間累計逾_個月(由機關於招標時合理訂定,如未填寫,則為6個月)者,廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約,並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」亦即如業主違反協力義務,又未通知廠商停工時,廠商得定相當期限催告後,主張終止或解除契約。惟如機關因無法盡其協力義務而通知停工,停工期間累計逾六個月時,廠商亦得主張終止或解除契約,而本案例因業主未盡協力義務達9個月,業主雖未核定停工,但承商業已於九個月內數次催告,業已符合前揭終止權要件。

另按FIDIC新紅皮書契約範本第16.2條規定:「工程師暫停工程時間超過84天,在承商要求下在28天內沒有同意復工,則如果暫停的工作影響到整個工程時,承商有權終止合同。」前揭FIDIC條款已明確規定承商的忍受程度必須是業主違反協力義務的效果是影響到整個工程,且影響需超過一定期間後,承商方有權終止契約。以本案例而言,97年3月至97年6月雖係因業主未盡協力義務而致工程實際進度落後於預定進度,但影響幅度尚未致全面(仍有工進10%),所以此段期間尚不得終止契約,惟自97年7月迄98年1月止,6個月期間全部工程無法施作,如承商有合法要求復工,且催告後28天仍未復工,承商即有權終止契約。

 

(二)         裁判實務見解

裁判實務依據業主協力義務違反對工程的影響性及違反效果有不同看法,有認為如因業主未盡協力義務致「全部工作」無法進行或完成者,承商可依民法第507條規定選擇主張「終止或解除」契約,此有最高法院92年度台上字第915號裁判及最高法院87年度台上字第2437號裁判見解參照。但亦有認為即使因業主未盡協力致「全部工作」無法進行或完成者,承商也僅可依民法第507條規定取得解除權,而非終止權,此有宜蘭地方法院92年度簡上字第39號裁判見解參照。另如業主未盡協力僅有「部分工作」無法進行或完成者,承商僅可依民法第507條規定針對該部分工作主張「部分解除」,此有最高法院86年度台上字第2350號裁判見解參照。

 

----如果業主主張承商違約之終止或解除契約事由不合法,可以視為業主行使「任意終止」權嗎?

假設本文案例中,承商的主張為真,亦即業主於98年1月1日發函對承商主張終止契約,其終止事由均不成立(如進度落後全為業主因素造成,工程瑕疵輕微),在此情形下,本文案例中的契約關係是否會因業主終止不合法而繼續存續呢?

 

(一)                工程契約慣例:

按我國工程採購契約範本及民法第511條規定,業主原主張之終止事由不合法,可能被解釋轉化為任意終止權,仍然發生終止契約效力。參我國工程採購契約範本第21條中另有規定業主的任意終止權「非因政策變更且非可歸責於廠商事由而有終止或解除契約必要者。」所以契約有約定給予業主任意終止權的規定,即如果業主原來主張承商違約的事由都不成立,那麼業主的終止可能會被解釋成是任意終止,而發生終止效力。再加上我國民法第511條亦有法定的業主任意終止權,所以部分法院實務見解認為,如果業主主張的終止事由不成立,就會轉化解釋為任意終止權之行使,無論如何都發生終止契約的效力(詳後述)。而且按照我國民法第511條規定,並沒有特別限制業主任意終止之後,不得收回自辦或另行發包予第三人,只是任意終止後,需要對承商負損害賠償責任,且賠償範圍包含未完成部分的利潤損失,所以對於承商而言,無論業主任意終止的目的為何,對於承商而言並沒有不利益,所以也不用干涉業主任意終止的目的。

按照FIDIC新紅皮書規定,業主原主張之終止事由不合法,則可能無法轉化為任意終止權之行使,雙方契約關係仍然存續。與前述採用我國工程採購契約範本規定及我國法令規定產生完全不同的效果,因為按FIDIC新紅皮書契約範本第15.5條規定,是「有限制的業主任意終止權」,按此規定,業主任意終止後,對於承商的賠償不包含利潤損失,所以如果業主任意終止是為了企圖自行施工或雇用其他承商實施工程,就會對承商產生不利益,也因此FIDIC才會限制業主不得在此情形下任意終止合同。所以,業主要行使FIDIC的任意終止權僅能是不再續作工程之情形。如本文案例,業主終止後隨即重新發包予第三人續作,縱使業主主張終止契約被認為不成立,亦無法轉化解釋為任意終止權之行使,雙方契約效力仍然存續。

 

(二)   按裁判實務見解而言:

依我國民法第511條規定為法定的業主任意終止權,所以部分法院實務見解認為,如果業主主張的終止事由不成立,就會轉化解釋為任意終止權之行使,無論如何都發生終止契約的效力(轉化說),但亦有法院實務見解認為應視契約當事人之真意為何(探求真意說),並非必然轉化為任意終止權之行使,以下實務見解均值得注意。

轉化說。此有最高法院93年台上字第2599號裁判見解:「按工作未完成前,定作人得隨時終止契約,為民法第五百十一條前段所明定,故定作人終止契約所附理由,縱非事實,對契約終止之效力亦無影響。上訴人北市新工處於其解約函記載解除契約即係終止契約之意,…縱該解約函所謂之解除(終止)契約事由為原審所不採,系爭五項工程契約亦告終止。」及高等法院94年度建上字第72號裁判見解(最高法院民事判決97年度台上字第1120號發回意旨未指摘此部分見解)「營建署以顯明公司施作系爭工程進度落後百分之三十以上為由,依系爭工程契約第二十八條第二項約定終止契約,即有未合。惟其依民法第五百十一條前段規定,仍非不得任意終止系爭工程契約。」暨中華民國仲裁協會89年仲聲信字第83號之仲裁判斷見解:上訴人依契約第二十九條第一項第二款規定終止契約,亦屬於法不合。故上訴人雖於八十九年六月二十七日以 府工住字第○六六六六四四號函通知○○公司自八十九年六月二十二日終止契約,然此並非上開契約約定之終止,亦非兩造之合意終止,而係屬民法第五百十一條所規定之定作人行使任意終止權。」可以參照。

探求真意說。此有最高法院民事判決95年度台上字第1879號裁判見解:「台灣文獻館以巧真公司違反系爭契約第二十三條約定,而為終止契約之意思表示,有其終止函足據(一審卷第一宗一二○頁),原法院認台灣文獻館之終止不合該條約定之條件,乃未經闡明查究台灣文獻館之真意,遽謂該終止契約意思表示屬民法第五百十一條之定作人任意終止權行使,台灣文獻館不得以巧真公司違約逾期完工,扣減逾期違約金三百十六萬四千元云云,…,其抵銷抗辯為不可採之判決,亦嫌疏略,自屬難昭折服。台灣文獻館上訴論旨,指摘原判決駁回其上訴部分不當,求予廢棄,為有理由。」可以參考。

【續(五)】張菀萱律師IvyChang

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