張菀萱律師-工程法律交流講堂

文章【終止或解除工程契約爭議~效果篇】—具體效果為何(三)~發表於99年12月中華民國仲裁協會出版之『工程爭議問題與實務』(二)乙書

2、參照FIDIC新紅皮書契約範本中，有關非正常終止契約規定的效果，對業主而言的「違約嚴重程度」及「業主主張權利範圍」由大至小排列(參圖4):

【第一級】業主因承商逾期修補瑕疵，該瑕疵已致業主喪失對整個工程享有的利益(11.4)。

【第二級】業主因承商其他違約事由終止(15.2、15.4)

【第三級】業主任意終止權、任一方因不可抗力及特殊不可抗力終止(19.6)

【第四級】承商因業主違約事由終止(16.2)。

【圖4: FIDIC新紅皮書契約範本-有關終止結算、損害賠償及其他權利義務規定】

(1)假設本案例是適用FIDIC新紅皮書契約範本，雙方應如何進行終止結算、損害賠償及其他權利義務呢?

本案例中，業主因承商進度落後及工程瑕疵遲未改善而終止契約，則屬FIDIC【第二級】業主因承商違約而終止之情形，適用的結果與適用前揭工程契約範本第一級之情形大致相同，但於FIDIC新紅皮書契約範本中，承商就其他權利義務部分較我國工程契約範本多二項義務，一為針對保護生命財產或工程安全之工作，或經由工程師指示繼行之工作，承商在終止後不得停工。二為協助進行分包合同之轉讓，此實為終止契約後對於業主而言之重要義務，我國工程採購契約範本應加以參考。

惟就有爭議的部分，乃於契約終止前，本案例之業主未曾催告承商改善，隨即發包第三人進行瑕疵改善工程，其所花費之100萬元改善費用，是否得要求承商負擔? 按FIDIC新紅皮書契約範本第7.6條補救工作之規定:工程師有權指示承商更換不符合契約的材料、設備，並針對不符合契約要求之工作進行修改等等，若承商沒有執行工程師的指示，業主即可以花錢雇人來進行相關工作。換言之，FIDIC也規定，只有在承商不理會工程師的修改指示時，業主才有權委由第三人改善，否則即不得任意委由第三人改善，亦不得要求承商負擔改善費用。

另有爭議者，係於契約終止後，現場工程點交前，工程遭第三人破壞侵入之責任及費用應由何人負擔? 按FIDIC新紅皮書契約範本第15.2條有關【第二級】業主因承商其他違約事由終止程序中規定，承商應按業主通知，盡最大努力，保護人員、財產及工程的安全。據此規定，承商在業主於98年1月1日發文終止契約當時表示預定於98年1月15日進行點交接管前，應負有保管工程安全之義務，即承商應對98年1月10日所發生第三人侵入破壞事件，負損害賠償責任。

綜上，本案例中，業主可向承商求償金額總計應包含:(一)1000萬元之重新發包價差損失，此為業主為實施完成工程之費用。(二)200萬元之修繕費用，此為業主修補缺陷費用。合計1200萬元，業主有權自扣發承商之工程款1080萬元中取償，對於不足之120萬元，業主仍可向承商追償之。

(2)另假設本案例中，業主雖主張承商違約而終止契約，惟其終止事由不成立；反之承商終止契約合法時，此時則屬【第四級】承商因可歸責於業主事由而終止之情形。

前面談過，在FIDIC給予業主的任意終止權是有限制的，如果業主終止係為發包第三人施作，即不得轉化為任意終止，所以適用FIDIC的情形會與我國工程契約範本情形不同。此時業主終止不生效力，而使承商之終止合法生效，僅得適用【第四級】之情形。

此時，適用的結果與前揭適用工程契約範本【第三級】之情形大致相同，只有承商可向業主請求已完成工程款及損害賠償。惟就請求結算之項目，FIDIC新紅皮書較我國工程採購契約範本多規範了二項內容:一為承商將臨時工程或施工設備運回自己本國的遺散費。；二為契約終止時，承包商在工程上專職雇員的遣散費。我國工程採購契約範本在撤離費部分，即使係因業主違約終止之情形下，亦未規定由業主負擔；對於因終止契約而給付予專職人員的遣散費，亦未規定應由業主負擔。此實為我國工程採購契約範本應加以參考之處。

因此，本案例中之承商，依FIDIC規定，可向業主請求未付工程款包含:720萬元(含保留款)及360萬元之履保金，合計1080萬元，及其他因終止而生之損害賠償，此時亦包含利潤損失。

3、綜合我國工程採購契約範本及FIDIC新紅皮書契約範本之規定

(1)如為承商違約造成業主終止契約之情形。

承商針對契約終止前之已施作工程款、履保金、保留款等，對業主仍保有給付請求權。

而業主則有權向承商請求契約終止前已發生的違約損害賠償，以及為完成剩餘工程所增加之一切費用。且業主有權以扣發承商上揭工程相關款項，用以扺償，如有餘額，再行返還。惟FIDIC新紅皮書可扣發扺償之款項較我國工程採購契約範本更為廣泛，尚包含預付款保證、工程保險。

業主有權使用承商之機具設備至工程完成為止，惟FIDIC新紅皮書規定上揭扣款如不足清償時，亦可直接變賣機具設備扺償，我國則僅於承商遲不取回時，方得變賣。

其他權利義務方面：承商均須立即停工、並將有關之機具設備及到場合格器材、文件等點交給業主。但我國工程採購契約範本與FIDIC新紅皮書契約範本間最大不同之處有下列三點：一為我國工程採購契約範本要求承商應在契約終止後業主接管前，負保管責任，FIDIC則要求承商除有安全所需外，應立即撤離；二為FIDIC要求承商應協助辦理分包商契約轉讓，而我國工程採購契約範本則無；三為我國工程採購契約範本要求承商與業主會同結算，而FIDIC則要求由工程師負責結算確認。

(2)如為因業主任意終止或因不可抗力終止，或因業主違約造成承商終止之情形。

承商針對契約終止前已發生之工程款，均得請求已發生之費用及利潤，並得請求退還保證金。惟FIDIC新紅皮書規定之內涵較我國工程採購契約範本更為全面：1、合同標明價格的任何完成工作；2、為工程定購的永久設備和材料(已交貨無法退貨)；3、為完成工程而招致的任何合理開支；4、承商將臨時工程或施工設備運回本國的遣散費；5、契約終止時，專職雇員的遣散費。

且承商均可向業主請求所受損害，至於所失利益部分，僅於因業主違約導致承商主張契約終止之情形方得請求，如於業主任意終止或因不可抗力終止之情形則不得請求所失利益(利潤損失)。此部分要特別說明的是，如按我國民法第511條規定，業主任意終止時，是可以同時請求所受損害及所失利益，但此規定性質是任意規定，其損害賠償範圍可透過契約另行約定，所以我國工程採購契約範本關於業主任意終止之損害賠償範圍具有限縮約定。

因業主於上揭契約終止情形，對承商均無損害賠償請求權，所以業主無權扣發任何應付工程款及保證金。且業主亦無權使用承商之機具設備、文件等。

其他權利義務方面：承商仍須立即停工，且承商除需將業主已付款之機具設備、材料、文件等點交給業主外，其餘均可取回。我國工程採購契約範本與FIDIC新紅皮書契約範本於此仍有同前所述有關保管責任及負責結算之二個不同點。

【續(四)】張菀萱律師IvyChang