文章【終止或解除工程契約爭議~效果篇】—具體效果為何(四)~發表於99年12月中華民國仲裁協會出版之『工程爭議問題與實務』(二)乙書 @ 張菀萱律師-工程法律交流講堂

文章【終止或解除工程契約爭議~效果篇】—具體效果為何(四)~發表於99年12月中華民國仲裁協會出版之『工程爭議問題與實務』(二)乙書

(一) 學說見解

如採繼續性契約僅發生終止效力之看法，則終止前雙方仍可依原契約關係相互請求，承商可向業主主張給付符合估驗計價條件之工程款、退還履約保證金、保留款；業主則可向承商請求返還預付款等。

較有爭議者，為契約終止後損害賠償之範圍，按我國民法第263條規定：「準用解除契約之規定」；另按民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，此所謂之「損害賠償」的範圍，各國立法例所採看法亦有不同：有採選擇主義、有採契約利益主義或履行利益賠償主義者。我國通說見解乃採履行利益賠償主義[1]，所謂履行利益係以「法律行為有效成立為前提，於債務人依債之本旨履行債務時，債權人所可獲得之利益」。通說認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，自係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除而失其存在。惟亦有學者認為應改採契約利益主義，所謂契約利益係以「契約曾經有效，嗣後因可歸責於債務人之事由而消滅時所生之損害」。有學者認為不得請求因契約消滅所生損害之賠償，是否盡符交易需要及權利保護之意旨，不無疑問，又是否應改採契約主義，包括契約消滅所生損害(其他損害)之賠償，實值得注意[2]。上揭學說的區別實益，最為明顯者係業主最常主張之重新發包價差損失，或承商因終止契約所生對專職人員之遣散費。此部分如採履行利益說，即不得請求，係此非原債權之債務不履行所生損害。但如採契約利益，則可請求。

契約終止後的損害賠償範圍，縱以履行利益說為前提，以下請求項目亦應考量納入:

	請求項目	應列入的理由
1	承商已施作但尚未達估驗條件之施工費用	此種施工成本雖未達估驗條件，但如果業主依約履行而未終止，承商終可獲支付之對價，應屬履行利益之範圍
	(1)契約計價項目:	按實際施作程度及結果，依契約有價目表或單價分析金額比例計給，應含利潤。
	(2)契約未列計價項目之施工成本	為完成契約約定項目而必要施作範圍，如業主依約履行，此成本可從工程款中攤提支應，此部分應判斷：Ⅰ、施作必要性；Ⅱ、實際施作支出(不含利潤)；Ⅲ、依契約未完成比例計給。
2	預期利潤損失	如果業主依約履行而未終止，承商終可獲得全部工程之預期利潤，應屬履行利益之範圍較無爭議
3	承商之動復員費用、履保金手續費	這些費用雖然是無論終止與否均要支出之項目，但如業主依約履行，此成本原可從各期工程款中攤提支應，惟因終止契約，無從自未履行部分之工程款中攤提前揭成本，仍應屬履行利益損害賠償之範圍。
4	業主重新發包後，因承商工程瑕疵導致增加修改費用、及工期延誤，致需增加趕工費用、管理費用	因修復原工程瑕疵所增生之費用，應屬原工程之債務不履行責任範圍，因此所生損害本屬履行利益範圍。二、而工期延誤之責任雖亦屬原工程之債務不履行責任，因此產生之損害賠償亦屬履行利益範圍，惟如業主依終止前契約約定已針對逾期責任計罰違約金，則此違約金與前揭因工期延誤增生之損害內容即有重疊問題，不得重覆請求。但如終止時，承商雖有進度落後，但因尚未屆至契約約定之工程期限(預定竣工日)，尚未能依約計罰違約金，此時業主重新發包後，為能達到原契約預定工程期限之目標，而額外支出趕工費用等，亦應屬履行利益之損害賠償範圍。

如採履行利益說，因終止所生之以下損害即無法尋得請求基礎:

1	承商因契約提前終止而須依法給付專職人員之遣散費
2	終止後結算期間所支出之各項保管費用
	(1)工地現場保管主要視契約如何約定，依法而言，有三說：甲說、終止後承商即無保管義務，由業主負擔；乙說、業主接管前，由承商負擔；丙說、承商定期催告業主受領，業主遲延受領，於受領遲延期間由業主負擔。
	(2)未進場無法轉用之機具設備材料之保管費用
	(3)業主重新發包產生之價差損失如按通說見解，終止損害賠償範圍採用履行利益說，則重新發包之價差損失是因終止或解除契約消滅後新生之損害，不得請求。而此見解之不合理性，由民法第497條規定之比較可以窺見，按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」民法第497條定有明文。另按最高法院93年台上字第2590號裁判:「民法第四百九十七條之規定，係賦予定作人於承攬契約存續期間，承攬人進行工作中，得預防工作瑕疵及其他違約情事發生之請求權，與承攬契約終止後，定作人得主張之損害賠償請求權無涉。」可知，業主按民法第497條，可在合約關係存續之情形下，於承攬人拒不改善其違約情事時，將工作交由第三人改善，並將改善增加之費用全部轉嫁給承攬人。但如業主認為承攬人之違約情事重大，而主張終止或解除契約時，反而因為採用履行利益說，請求之損害賠償竟受到限制，而不得請求重新發包價差損失，相較之下，似不合理。

(二) 裁判實務見解

針對終止前之法律關係，裁判實務認為終止之效力並無溯及效力。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原契約當事人已依約發生之權利、義務關係，不生影響，此有最高法院95年台上字第1604號裁判可以參照。另終止前應給付承攬人之報酬應依約結算，終止前之違約情事，亦應審認，此有最高法院74年度台上字第1769號裁判及最高法院95年度台上字第2152號裁判見解可以參照。

針對終止之施工費用結算，終止時有關承商已支出之施工費用請求，原則上細緻的分析為，如以終止前契約關係請求給付工程款，除契約另有約定外，需以符合估驗條件者為限，方得請求工程估驗款，如尚未符合估驗條件之半成品、未進場機具設備、材料、契約未列於計價範圍之施工費用等，即無法依原契約關係請求，此部分則轉化為終止之損害賠償內容。因此承商有關施工費用之請求，係依是否符合估驗條件而有不同之請求權基礎，惟就符合估驗條件之工程款請求較無爭議，是以下僅就未能符合估驗條件之施工費用，介紹實務見解判斷是否應給付之標準:就『契約計價項目但未達計價條件』之施工費用中，如「已施作或已進場之材料」裁判實務認為即應給付，就「未進場之材料」則以「是否專用」作為應否給付之判斷標準，上述給付金額的計算則以契約之價目表或單價分析表為準，此有最高法院98年度台上字第129號裁判見解可以參照。另就『非契約計價項目之施工費用』，裁判實務則以「是否為完成工程所必要支出費用」、「是否已實際支出」作為應否給付之判斷標準，上述給付金額計算則以「按實際支出金額依契約計價項目未完成比例計給」，此有最高法院97年台上字第1557號裁判、最高法院93年台上字第2599號裁判見解可以參照。

針對終止之損害賠償，承商施工費用產生之損害賠償請求已於前段說明，是本段所談損害賠償範圍係以承商施工費用以外之內涵為主。就業主的『重新發包價差損失』，裁判實務有認為此屬於終止後新生之損害，不得請求，此有高等法院84年上更(三)字第334號裁判見解可以參照。惟亦有實務見解認為，業主對承商之重新發包價差損失，係屬原契約債務不履行所生之損害，此損害與債務不履行之行為具有因果關係，可以請求，此有高等法院96年建上更(一)字第22號裁判及高等法院90年度重上字第175號裁判見解可以參照。另就『因承商終止前之工程瑕疵及工期延誤，致業主於重新發包時增加修改費用及趕工費用』裁判實務則認為應予審酌給付，此有最高法院93年,台上,字1669號裁判見解可以參照。再就『承商對業主請求預期利潤損失，如何計算』問題，裁判實務有認為可依財政部公布之營利事業同業利潤標準加以計算，此有最高法院76年台上字第1758號裁判、最高法院89年台上字第249號裁判見解可以參照。裁判實務亦有認為應就實際所失利益負舉證責任，不得僅以同業利潤標準計算，此有最高法院98年度台上字第279號裁判、最高法院八十六年度台上字第九一七號裁判、最高法院八十五年度台上字第二八一四號裁判見解可以參照。

針對終止之其他權利義務，有關『點交責任』，裁判實務認定:依照工程慣例，承商撤離工地前，應會同業主清點相關材料、設備機具設備、物料之提供或撤離，此有高等法院93年度重上字第460號裁判見解可以參照。有關『保管責任』，裁判實務認為承商之保管責任以終止時點作為分野，終止後即不負保管責任，此有高等法院93年度重上字第460號裁判見解可以參照。有關『保固責任』，裁判實務認為契約終止時保固責任亦當然終止，此有最高法院95年台上字第1040號裁判見解可以參照。

一、結語

工程契約如果不是面臨重大的履行契約障礙，絕不會輕易走上終止或解除契約這條路，因為一旦終止或解除契約之後，工程爭議的綜合性索賠也會同時展開，所有的爭議內容在這個時點都會被擴大處理，因為契約被迫停止，雙方受害甚深，都希望將自己的權利主張極大化，對立性也就特別劇烈，也因此，在法院實務有關工程契約解除或終止的案例，幾乎都需要歷經數年以上的審判期間，所以，無論是那一方主張終止或解除契約都要付出龐大代價，實不可不慎，如果一旦走上這條路，就要有即時應變及長期應戰的準備。

【全篇完】張菀萱律師IvyChang

[1] 最高法院55年台上字2727判例:「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」

[2] 同註21，頁579。