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【承包商逾期違約金攻防三部曲 第一部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

 

 

 

            

前言

二、第一步: 主張逾期不可責!

  Q1:承包商都不爭執逾期責任了,為什麼我們還要堅持重新檢討工期責任?.

  Q2:主張『逾期不可責』與『應展延而未展延工期』,有何不同?.

   (一) 『逾期不可責』:承包商只請求逾期違約金免罰

   (二)『應展延而未展延工期』承包商除請求逾期違約金免罰外,亦希望請求「展延工

期與時間關聯費用」,甚至包含「趕工費用」

三、第二步: 要求業主舉證損害!

  Q1:『懲罰性違約金』VS『損害賠償總額預定性違約金』有什麼不一樣?.

    (一)『懲罰性』及『損害賠償總額預定性』二種違約金之主要區別

    (二) 因此上揭二種違約金之最大區別

  Q2: 區別『懲罰性』或『損害賠總償額預定性』違約金有那麼重要嗎?

   (一)請求範圍大小不同

   (二)舉證責任輕重不同

   (三)如何區別

四、第三步: 請求酌減違約金!

  Q1: 『懲罰性違約金』or『損害賠償總額預定性違約金』,都可以請求酌減嗎? 

  Q2: 法院酌減考量的一般條件有那些呢?.

   (一)債權人實際損害額

   (二)債權人所有法律上利益

   (三)債權人是否盡到減輕自己損害的責任

   (四)債權人找到替代履行的難度

   (五)債權人與有過失

   (六)債務人的違約程度

   (七)債務人因違約而增加的利益

   (八)債務人的一般經濟狀況

   (九)一般客觀、社會經濟狀況

   (十)契約雙方的社會經濟地位

  Q3: 除上述應爭取考量酌減的一般條件外,工程案件中承包商請求酌減逾期違約

金的特別條件還有那些呢?

   (一)降低每日逾期違約金的約定比例

   (二)設定或降低違約金上限比例

   (三)以分段工程金額、分項金額或逾期時的剩餘工程金額為計罰基準母數

   (四)承包商為履行契約而同受損害

五、結語

 

 

前言

        承包商在承做大大小小工程過程中,經常遭遇工期延長問題,若逾期原因大部分是可歸責於承包商因素造成,承包商勢必遭遇鉅額逾期違約金課罰的命運,而合約中對於逾期違約金的計算公式都已訂明,承包商是不是就只能棄械投降、認賠殺出呢? 答案當然不是!承包商其實還有很多值得一試的方法,可以爭取降低損失!!

之所以動念書寫「本篇攻防三部曲」,該從我執業過程中辦理的二件案例談起。

第一件案例是承包商在訴訟一開始就放棄向業主爭執逾期責任,因此起訴只請求法院酌減違約金,第一審被判決全部敗訴後,才將案件託付給我們承辦。我們接手後發現第一審訴訟期間,承包商已經自認逾期責任存在,只請求法院酌減違約金,我們要再如何說服第二審法院酌減違約金呢?

第二件案例是一位已經接近倒閉的老闆,哭喪著臉來找律師諮詢,開口就老實說,他承包某個公共工程履約過程中,因好心借款給好友調度,結果好友的公司倒了無法還錢,連帶著他的公司也發生財務危機,沒錢請工班,因此只剩幾位家人在現場,每天工率非常非常低的施作,所以原本工期一年多的工程,做了二年多才完成,依20%上限課罰的逾期違約金已達千萬元之譜,老闆說其實業主也算照顧他,並沒有因為進度大幅落後而對他行使終止或解除權。而他呢,為了將工程完成,即使工期延長剛好落入物價大漲時期,承受不小損失,仍咬牙苦撐,將公司中所有的資金、人力都投入在這個工程中,履約過程中,老闆週遭的朋友一直勸他,業主沒收履約保證金也只有不到五百萬元,但要把工程作完,投入物料的價差損失、增加的間接費用將達到數百萬、如再加上最後被罰的違約金,已超過二千萬元,不如放棄工程算了,但老闆秉持誠信仍不惜鉅額虧損將工程完成,所以希望能請求酌減違約金。而我們面對這種逾期責任明顯全部在承包商身上的案例,又該如何請求酌減違約金呢?

是不是覺得上面二件案例幾乎已經病入膏肓了呢,以下就介紹一些我們使用的藥方,看看怎麼起死回生吧!

 

二、第一步: 主張逾期不可責!

 

    Q1:承包商都不爭執逾期責任了,為什麼我們還要堅持重新檢討工期責任?

         前述第一件案例,雖然承包商在第一審審理期間已自認不爭執逾期責任,但是我們拿到業主課罰逾期違約金案例時的首要之務,仍是與承包商重新檢討工期責任!只要有一絲可能性成立的展延工期事由,不管以前是否主張過,全部都要重新檢討並提出主張!

檢討之後,我們決定完全反轉第一審的請求策略,告訴法院我們不僅要請求酌減違約金,還要爭取逾期責任不可責;以及相應增加與時間關聯費用。我們希望向法院傳達的重要訊息是:工期之所以會超過預定竣工日無法完成,並非全部都是承包商的責任,而且承包商在這個延長工期的過程中也同受損害,這些損害我們也努力的提出了實際支出單據加以支持。

如此大費周章.究竟可以達到什麼功效呢?

    (一)找到能實質降低工期責任的事由及天數,取得逾期違約金不可罰的理由。

    (二)每爭回一天工期,除可降低逾期違約金,還可以請求與時間關聯費用(俗稱“管理費”)。

    (三)就算不能改變工期責任,也可以爭取法院酌減違約金的有利主觀心證!

 

上面(一)及(二)就算沒有強而有力的證據支持,但在我們不斷檢討工期責任是否不可歸責承包商的過程中,也可以同時達到降低承包商可責性及爭取裁判者同情的目標,如前述第一件案例,因為第二審時係針對工期責任提出重新檢討後,增加等待業主變更指示的時間、變更指示後承包商備料、施作、收尾時間作為逾期不可責的主張,因為違約金酌減數額的多寡是相當主觀的,如此強力爭取才能在案情退至酌減違約金時,促使裁判者採取對承包商有利的心態。而第一件案例也因為二審的策略變化,讓原本一審違約金全部不得酌減的判決結果,能夠在第二審達到近八成酌減率,因此承包商絕不可輕言放棄降低工期責任的主張。

 

    Q2:主張『逾期不可責』與『應展延而未展延工期』,有何不同?

        其實這二種主張是一體的二面,因為會產生不可歸責於承包商的逾期責任(逾期不可責),通常就是發生不可歸責承包商的展延工期事由,但業主卻沒有給予合理展延(應展延而未展延工期),因此討論的內容在本質上應是相同的。

但因為承包商請求目標的不同,我們對於此二者也作出不同策略上及搜證上的差異處理:

(一) 『逾期不可責』:承包商只請求逾期違約金免罰:

1、法律效果目標上就是爭取「違約金免罰」及「違約金酌減」,因此請求金額部分搜證範圍較少。

2、分析合理工期時,一般均需證明工期障礙影響要徑,但逾期不可責的證明,則可考量轉換為較簡單的方法,先從預定竣工日之後有沒有發生工期障礙因素找起,如果從預定竣工日之後,持續存在未排除的工期障礙因素,該工期障礙未除去前均無法竣工,我們只要證明該工期障礙無法除去原因,是不可責於承包商因素,即可說明「逾期不可責」。但如果展延事由均發生在預定竣工日前,則仍以要徑分析方法處理,因此逾期不可責在說明工期責任時,仍有簡明處理的可能性。

 

(二)『應展延而未展延工期』承包商除請求逾期違約金免罰外,亦希望請求「展延工期與時間關聯費用」,甚至包含「趕工費用」:

1、法律效果目標上除了爭取違約金免罰及違約金酌減外,還希望針對應展延而未展延工期,請求「與時間關聯費用」,如果因為業主應展延而未展延工期,造成承包商只好趕工追加原合約預定工期,則可進一步檢討請求趕工費用,因此在金額證據的搜證範圍,就可能包含「與時間關聯費用」及「趕工費用」。

2、分析合理工期時,則一律要用「要徑分析法」,因為必須將應展延未展延因素全部列入,才能達到二個證明目的,一為證明「實際工期」超過「預定工期」都是不可歸責承包商因素所造成,才能針對實際工期長於預定工期的部分,請求與時間關聯費用。二為證明合理應展延的「理論工期」超過「實際工期」,而有趕工效益,才能針對實際工期短於理論工期的部分,請求趕工費用。

張菀萱律師IvyChang

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