張菀萱律師-工程法律交流講堂

我是張菀萱律師，現任遠拓法律事務所所長，中華民國仲裁協會仲裁人。執業期間因辦理公共工程仲裁爭議，因而對工程法律領域產生濃厚興趣，其後加入營造公司內部法律人員組成的工程法律讀書會，進而創立「台灣工程法學會」，目前為成就「工程法律專業律師事務所」的夢想大步邁進。     

我們的理想，正在實踐。

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張菀萱律師

歡迎各位留言討論工程爭議問題。

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【總價契約之數量差異-工程款爭議】

~最高法院確定案例-總價契約之數量差異，廠商僅於契約約定之風險值內吸收費用，「變更程序」僅為業主機關方之作業程序，不得作為拒絕付款的理由~

• 別人發生的事

兩造於民國99年簽訂「學校增建教室暨圖書館新建工程」之公共工程採購契約（下稱系爭契約），約定為總價契約，然系爭工程施工項目中之「地坪裝修工程」、「天花裝修工程」、「內牆裝修工程」及「防水及隔熱工程」等4 個項目，因業主於製作工程預算書時，未按照設計圖之正確面積估算，短估工程契約數量，致承包廠商按圖施工後，實際施作數量超出原契約預估數量，而有增加工程款之情形，承包廠商因此請求調整給付超過原契約數量10%以上之工程款。

方法—爭點整理的力量

一、              前言

我相信律師們一定都知道，按照法院進行民事訴訟程序提呈書狀過程的經驗，除了二造各執一詞的原告方補充理由狀及被告方答辯理由狀外 ，通常法院會額外要求兩造撰寫爭點整理狀及辯論意旨狀，這是過程中唯一會將兩造看法統整的二種書狀類型，但律師們撰寫這二種書狀類型時，往往抱持著替法院將兩造歷次書狀內容作出匯整的簡單想法，沒有好好運用這二份書狀對法院產生的關鍵力量! 本次只先談談爭點整理狀，因為比較起來爭點整理狀能夠發揮的影響力是遠大於辯論意旨狀的。

         工程爭議往往標的金額大、處理時間長，如果進入爭訟，將讓雙方當事人耗費更多金錢、時間，但雙方當事人立於爭執當下，必然自認有理而互不相讓，甚至讓情緒主控局勢，喪失合理解決爭議的契機。

        我們面對爭議向來秉持預防勝於治療、和解勝於訴訟的態度進行各項法律服務，當客戶氣憤的告訴我們: 我一定要告他! 我們會理性冷靜的進行爭議診斷，明確告訴客戶: 目前雙方法律地位的利與不利，如果工程進行的狀態不宜立即爭訟，或雙方的對立性雖已達到決裂邊緣但仍有協商空間時，我們為了避免立即爭訟，將會進行最後努力，基於滿足進入訴訟前的權利保全、再行搜證以及促進協商等重要目的，我們通常會建議以律師的名義發出一份完整記載以下幾項內容的律師函:

爭議評審(Dispute Board)可成為公共工程爭議的『專家決定』

一、公共工程爭議解決的困境

相信參與過公共工程的各方人員都有類似的經歷，工程履約期間一遇到變更設計、展延工期、缺失改善、同等品審查等問題，工程進度就會延誤甚至停擺，原因出在：業主的工程專業有限、資訊不足；監造單位擔心責任問題而遲不提供積極正面的輔助意見；承商則是因為施工障礙或成本費用而以全面停工抵制，且主辦公共工程的各級公務人員難以勇於任事，亦其來有自，因為動不動冠以貪污或圖利重罪，導致公務人員寧願採取最保守而不見得是最正確、最有效的作法來辦理公共工程，因此對工程產生一連串負面影響，不僅工程爭議沒有解決，最終致使公共工程衍生多起爭訟、甚至長達數年無法完工，變成全民埋單的『蚊子館』。

而上揭困境主因是：業主在公共工程履約期間，缺乏足夠公正、客觀且專業的專家意見協助判斷

【承包商逾期違約金攻防三部曲】 第一部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

【承包商逾期違約金攻防三部曲】 第二部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

 (續 第一部)

三、第二步：要求業主舉證損害!

    Q1：『懲罰性違約金』VS『損害賠償總額預定性違約金』有什麼不一樣？ 

(一) 『懲罰性』及『損害賠償總額預定性』二種違約金之主要區別[1]

1、『懲罰性違約金』

係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，為固有意義之違約金。因此債權人基於懲罰性違約金之約定，除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。

2、『損害賠償總額預定性違約金』

則以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，既約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人可毋庸舉證證明因債務不履行所致損害具體數額之多寡。

(二)因此上揭二種違約金之最大區別在於：

『懲罰性』違約金之主要目的為強制債務之履行，因此除得請求支付違約金之外，尚得請求履行債務及請求債務不履行之損害賠償；而『損害賠償總額預定性』違約金之主要目的為債務不履行損害賠償總額之預定，因此，債權人除違約金外，不得另行請求債務不履行損害賠償。[2]

【承包商逾期違約金攻防三部曲】第三部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

(續第二部)

四、第三步：請求酌減違約金！ 

    Q1：『懲罰性違約金』or『損害賠償總額預定性違約金』，都可以請求酌減嗎？ 

    是的，大部分的見解都認為無論是那一種違約金都可以請求酌減[1]，而且在實務操作上，如果被認定是懲罰性違約金，有時在酌減的空間上也會較損害賠償總額預定性違約金小一些。

    Q2：法院酌減考量的一般條件有那些呢？[2]

(一)債權人實際損害額

  違約金的約定目的就是在填補債權人受到的損害，所以一般都會以此因素作為主要酌減依據，『損害賠償總額預定性』違約金尤其應該考量此因素[3]。而在工程案件中，如請求方已被其大業主課罰鉅額逾期違約金，就是債權人的實際損害額證明方式之一，此時被請求方如僅為分包商，可以要求請求方必須證明大業主課罰的逾期責任（果）與被請求方施作（因）是有關的。另外在工程案件中，也會有請求方提出慢營運損失作為其具體損害數額的證明，此時被請求方則需要求請求方證明營運損失金額是否合理有據。