張菀萱律師-工程法律交流講堂

我是張菀萱律師，現任遠拓法律事務所所長，中華民國仲裁協會仲裁人。執業期間因辦理公共工程仲裁爭議，因而對工程法律領域產生濃厚興趣，其後加入營造公司內部法律人員組成的工程法律讀書會，進而創立「台灣工程法學會」，目前為成就「工程法律專業律師事務所」的夢想大步邁進。     

我們的理想，正在實踐。

張菀萱律師 Email : ivy@yuan-tuo.com.tw

遠拓法律事務所：http://www.yuan-tuo.com.tw

地址:台北市敦化南路二段40號9樓

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【總價契約之數量差異-工程款爭議】

~最高法院確定案例-總價契約之數量差異，廠商僅於契約約定之風險值內吸收費用，「變更程序」僅為業主機關方之作業程序，不得作為拒絕付款的理由~

• 別人發生的事

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方法—爭點整理的力量

文 章 摘 要

一、前言

二、不要小看爭點整理的力量

(一)加速推動審理進度

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         工程爭議往往標的金額大、處理時間長，如果進入爭訟，將讓雙方當事人耗費更多金錢、時間，但雙方當事人立於爭執當下，必然自認有理而互不相讓，甚至讓情緒主控局勢，喪失合理解決爭議的契機。

我們面對爭議向來秉持預防勝於治療、和解勝於訴訟的態度進行各項法律服務，當客戶氣憤的告訴我們: 我一定要告他! 我們會理性冷靜的進行爭議診斷，明確告訴客戶: 目前雙方法律地位的利與不利，如果工程進行的狀態不宜立即爭訟，或雙方的對立性雖已達到決裂邊緣但仍有協商空間時，我們為了避免立即爭訟，將會進行最後努力，基於滿足進入訴訟前的權利保全、再行搜證以及促進協商等重要目的，我們通常會建議以律師的名義發出一份完整記載以下幾項內容的律師函:

    1、找到雙方衝突點及對方違約情事。

    2、合約的依據。

    3、事證的依據。

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        律師執業過程中，律師同道間時有相互支援代開庭或代開會的情況，顯然，這樣的支援行動是單次性、偶然性，客戶不是自己的客戶，案件不是自己的案件，同道間對於代庭、代會的投入期待值通常也不高，因為這是在萬不得已的情況下，只希望代理人「撐」過一次。

但接受這項任務的我們，該如何思考或看待這樣的支援行動呢? 執業多年之後，我有了一些心得，我發現代庭或代會是一個很好的自我挑戰及自我成長的機會，有以下三+1絕佳契機:

一、學習專業:執業一定時間以上，大部分的律師會開始發展特定專業領域，所以在代庭的過程中，可能有機會學習接觸其他專業領域。

二、掌握重點:因為是中間介入案件，必須啟動快速掌握重點的機制，建議可從以下方式著手，1、請委託律師口頭簡介案情重點，告知重點文件。2、看雙方的第一份文件及最後一份文件，看文件不是從第一個字看到最後一個字，而是找請求基礎、契約文件及金額文件來看。3、針對雙方爭執點，將重要法令及實務見解進一步了解。4、最後整理成不超過五個重點，作為當天目標。

三、加成作用:這裡是重點，追求「多一點」的可能性，每個律師對於相同案件可能都會用不同角度來理解、分析及演繹，了解完處理案件的前因後果後，應探求自己形成的觀點究竟是什麼? 從這樣的觀點裡，有沒有可能在案件上給予加成作用? 甚至在議題的討論上有沒有更多資料可以提供發揮(小從相關法規、法院實務見解、甚至是學說期刋論文等)，這裡的加成作用，決定了我們處理過程中的深度、廣度，更決定了自己的收獲程度。

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爭議評審(Dispute Board)可成為公共工程爭議的『專家決定』

一、公共工程爭議解決的困境

相信參與過公共工程的各方人員都有類似的經歷，工程履約期間一遇到變更設計、展延工期、缺失改善、同等品審查等問題，工程進度就會延誤甚至停擺，原因出在：業主的工程專業有限、資訊不足；監造單位擔心責任問題而遲不提供積極正面的輔助意見；承商則是因為施工障礙或成本費用而以全面停工抵制，且主辦公共工程的各級公務人員難以勇於任事，亦其來有自，因為動不動冠以貪污或圖利重罪，導致公務人員寧願採取最保守而不見得是最正確、最有效的作法來辦理公共工程，因此對工程產生一連串負面影響，不僅工程爭議沒有解決，最終致使公共工程衍生多起爭訟、甚至長達數年無法完工，變成全民埋單的『蚊子館』。

而上揭困境主因是：業主在公共工程履約期間，缺乏足夠公正、客觀且專業的專家意見協助判斷，早期監造單位所扮演的「工程司」的角色備受質疑，監造作為業主履約輔助人的身份亦不足以建立公正客觀的爭議裁決者地位，因此公共工程主管機關工程會也一直在尋求適當的解決方式，陸續推行「先調後仲、強制仲裁」以及「協處程序」，前述程序的良善美意確實也發揮了部分功效，但前述程序仍不免遇到另一個困境，因為無論是工程調解的調解委員；亦或是協處委員，都是爭議發生後，才組成的專家組，對於工程本身以及爭議事證，工程調解委員僅能在短短的數月或幾次會議中進行瞭解，協處委員因為經費因素，無論爭議大小，都只開一次會議，就必須提出協處報告，因此協處報告無法提出量化數據，只能給予爭議處理方向。也就是說，現行爭議解決途徑都是「事後審」且「短時限」的爭議處理程序，經常無法消化或深度解決問題。

　　而爭議評審(Dispute Board)機制則是從工程一開始就組成專家評審組，定期了解工程狀況，可解決前述「事後審」的困境，另外因為長期跟隨工程，對於事證的深度掌握，也可適度解決前述處理爭議「短時限」的困境，而之所以稱之為公共工程的「專家決定」，其實是為解決公務員因為工程專業不足、經驗不夠或資訊不足而不敢作出「業主指示」的困境，爭議評審可以適時提出爭議解決方案或中間暫行方案，將業主自行判斷的壓力，由爭議評審委員的專家意見取代之，爭議評審雖不是使爭議不再發生的仙丹妙藥，但也稱得上是國際工程發展中最適切、最貼近建設工程特性的一帖救濟良方，以下就簡介何謂爭議評審機制;以及爭議評審的運用對於台灣公共工程有何優點。

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【承包商逾期違約金攻防三部曲】 第一部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

目錄

一、前言

二、第一步: 主張逾期不可責!

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【承包商逾期違約金攻防三部曲】 第二部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

 (續 第一部)

三、第二步：要求業主舉證損害!

    Q1：『懲罰性違約金』VS『損害賠償總額預定性違約金』有什麼不一樣？

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【承包商逾期違約金攻防三部曲】第三部

~發表於100年7月營造天下雜誌第153期~

(續第二部)

四、第三步：請求酌減違約金！

    Q1：『懲罰性違約金』or『損害賠償總額預定性違約金』，都可以請求酌減嗎？

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1000110 立法院三讀通過政府採購法3條文，其中給予工程契約範本明確效力及加深採購價格資料庫建置之力度，值得關注!

★工程會新聞稿

採購法修正3條 工程會將建立配套機制

立法院於10日三讀通過政府採購法3條修正條文，其內容包括擴大價格資料庫之適用範圍，增訂可採不訂底價最有利標之採購標的，及賦予採購契約範本較明確之效力，工程會將儘速配合建立配套機制，以利施行。
在價格資料庫方面，修正之第11條將現行各機關傳輸一千萬元以上工程決標單價至工程會資料庫之措施，予以法制化，並明定得依此模式建立財物及勞務必要項目之價格資料庫。由於資訊服務業者對建立資訊分類人月單價資料庫之期盼甚殷，工程會將優先就此類採購建立決標單價資料庫。

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90831工程會針對工程契約範本修正共識，對於【數量差異】、【漏項】、【因變更衍生之工期調整】、【減價收受計算】都有更公平且進步的規定，值得參看!

★工程會新聞稿

研修工程採購契約範本 工程會聽取各界意見 

為建立更公平合理的工程採購契約範本，工程會於8月30日下午邀集中央及地方機關、產業公（協）會、外國商會開會研商，獲得甚多共識，將據以修訂範本。
工程會主任委員范良銹表示，各界針對契約範本提出的修正意見，在8月30日會議中經過充分的討論，許多修正建議已獲得共識，其重點如下（詳對照表）：

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